به گزارش شرح آنلاین-پریسا قاسمی، وکیل پایه یک دادگستری، دکترای حقوق/ از این منظر، در این مقاله، به مطالعه و بررسی قانونی و فقهی (عرفی) حقوق مادران و به خصوص حق حضانت در ایران می‌پردازیم.

در مجموعه قوانین جمهوری اسلامی ایران به صورت کلی، نظیر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قانون مدنی، قانون کار و قانون امور حسبی، حمایت‌هایی در این باب دیده می‌شود.

با توجه به اینکه نظام حقوقی کشور ما برگرفته از فقه امامیه و فتاوای مشهور فقهای شیعه و تعالیم اسلامی است که در جای جای این متون، بر این حقوق تأکید شده است. به عنوان مثال، در آیات ۸۳ سوره بقره ،۳۶ سوره  نسا ، ۵۱ سوره انعام  و ۳ سوره  اسرا  نیکی به مادران و رعایت حقوقشان بلافاصله پس از بحث توحید مطرح شده است. همچنین در حدیثی از حضرت رسول اکرم (ص) رعایت حق مادر مقدم بر پدر، بر عهده فرزندان قرار گرفته است.

آنچه به کرات، در قرآن کریم مشاهده می‌نماییم شایستگی مادر در نگهداری و حضانت طفل است که طی آیه شریفه ۲۳۳ سوره بقره و آیه شریفه ۷۵ سوره انفال نیز بر آن تأکید شده است.

امام صادق (ع) نیز فرموده‌اند؛ «الحبلی المطلقه ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخری ان الله عزوجل یقول لاتضار والده بولدها و مولد له بولده.» بدین معنی که : به زن حامله مطلقه نفقه پرداخت می‌شود تا وضع حمل کند، در مقابل آنچه به دیگری دستمزد پرداخت می‌شود، مادر نسبت به فرزندش شایسته‌تر است، زیرا خداوند فرمود؛ هیچ مادری نباید به سبب فرزندش زیان ببیند و هیچ پدری نسبت به فرزندش زیان ببیند.

در نتیجه با توجه به آیه شریفه «لاتضار والده بولدها و لا مولد له بولد» و نظر رایج بین عقلای جهان با در نظر گرفتن نیازمندی‌های کودک به مادر در این سنین و احتمال ایجاد آسیب روحی و جسمی و روانی در صورت جدایی از مادر به کودک، حضانت مطلقا تا ۷ سالگی کودک، مادر بر پدر حق تقدم دارد، برخی از فقها نیز از جمله؛ شیخ مفید، سلار، قاضی ابن براج، معتقد بودند در حضانت دختر، تا ۹ سالگی، مادر بر پدر حق تقدم دارد، به عبارتی از دید فقهای امامیه و امامان و قرآن کریم، برتری مادر در حضانت فرزندان بیشتر است و حق تقدم دارد و آن را مشروط بر این کرده بودند که این حضانت تا زمانی است که مادر ازدواج نکرده باشد!!

همچنین در صورت فوت پدر، مادر بر وصی پدر یا جد یا سایر اقارب شایسته‌تر و حضانت فرزند با مادر است و فقها در این مسئله وحدت و اجماع نموده‌اند.

علاوه بر آن، در روایت داود ابن حسین، امام صادق (ع) فرمودند؛ «اذا مات الاب فالم احق به من العصبه» یعنی ، وقتی پدر مرد، مادر از سایر بستگان نسبت به فرزندش سزاوارتر است.

حضانت نوعی ولایت و سلطنت است

شایسته است در این بخش تعریفی مجمل از حضانت داشته باشیم، تا بتوانیم با شناختی مناسب نسبت به بحث حضانت ادامه دهیم.

حضانت، حضانت نوعی ولایت و سلطنت است و برابر نظر اکثریت فقها، حضانت نوعی ولایت و احکام ولایت بر آن جاری می‌باشد که از آن جمله غیر قابل اسقاط بودن آن است، ولی عده‌ای دیگر از فقها اعم از صاحب جواهر و صاحب ریاض حضانت را حق دانسته و احکام حق مانند: قابل اسقاط بودن، قابل نقل و انتقال بودن و از این قبیل موارد  را بر آن جاری دانسته‌اند، لذا اگر مادر در زمانی که قانوناً حضانت متعلق به اوست از حضانت کودک خودداری کند، پدر در حضانت کودک اولویت دارد و اگر هر دو خودداری کنند، پدر بر حضانت کودک اجبار می‌شود و این به مفهوم واجب کفائی بودن حضانت است.

اما حضانت در علم حقوق، به معنی نگهداری آمده است، بدین گونه که حضانت در قوانین  عبارت است از نگه داشتن کودک، مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط او با خارج، با رعایت حق ملاقات برای خویشان نزدیک، در حالی که فقه حضانت را نوعی ولایت و سرپرستی تعبیر کرده است که مفهومی بسیار جامع‌تر و وسیع‌تر از نگهداری را در بر می‌گیرد.

حال سئوالی که مطرح می‌شود آن است که حضانت حق است یا تکلیف؟

در این خصوص بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، برخی بر تکلیف آن اصرار دارند و احکام خاص عدم قابلیت اسقاط و… برخی دیگر معتقدند که حضانت حق است نه تکلیف!!

اما از نظر قانونگذار جمهوری اسلامی ایران ،حضانت نوعی مسئولیت است که به افراد داده می‌شود که این مسئله، نسبت به حضانت کننده نوعی مسئولیت و تکلیف است ولی نسبت به حضانت شونده (طفل) حق است.

در قوانین ایران ، حضانت فرزند دختر و نیز حضانت فرزند پسر ، تا سن هفت سالگی با مادر و پس از آن با پدر است. در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، بر این موضوع تصریح شده و صراحتا اعلام گردیده است؛ در صورتی که ابوین ( پدر و مادر کودک) از یکدیگر جدا شدند، درحضانت و نگهداری کودک تا سن هفت سالگی مادر اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

اما در تبصره این ماده آمده است : بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد. که این موضوع مسلما موافق نظر فقها نیست!

خوشبختانه در نسل جدید رویه رسیدگی، دادگاههای خانواده، بالاخص در دادگاههای تجدیدنظر و دیوان عالی کشور با نحوه رسیدگی بسیار علمی و روانشناسانه در باب مصلحت کودکان مواجه هستیم ، به گونه ای که به عنوان مثال در پرونده موکل اینجانب  با احضار کودک ۷ ساله موکل به دادگاه تجدیدنظر و بررسی نظرات کودک توسط مشاورین دادگاه، مصلحت کودک همانگونه که در قانون نیز بدان اشاره شده است در نظر گرفته شده و همچنین در دیوان عالی کشور نیز چنین رویه ای جریان دارد و گاه حتی در صورتی که دادگاه برخی شرایط را احراز کند برای جلوگیری از ورود زیان روحی به کودک حکم بر محرومیت پدر از ملاقات نیز می دهد، که تمام این موارد نشان دهنده‌ی، رشد به سزایی در سیستم قضایی و حمایت از حقوق کودکان در قانون ایران می‌باشد، و روزنه‌ی امیدی در باب رعایت مصالح اجتماعی، قانونی و حتی فقهی است.

مصلحت کودک که همیشه موردنظر قانون گذار اسلام بوده است

در اصل ۲۱ قانون اساسی نیز، در راستای حمایت از حقوق مادران ۵ بند ذکر گردیده شده و حتی در بند ۵ این اصل بر بحث اعطای قیومیت بر مادران نیز تصریح شده است، همچنین در قانون مدنی در ماده های ۱۱۶۸، ۱۱۷۲و ۱۱۷۳ به صراحت نسبت به حقوق و حق قانونی حضانت مادر و مصلحت کودک اشاره و امر شده است.

در نتیجه راه حلی که در قانون مدنی اعلام شده، با مصلحت کودک که همیشه موردنظر قانون گذار اسلام بوده است، سازگارتر است.

بدون شک ، کودک به مراقبت‌ها و عواطف ویژه مادر نیازمندتر است و همین دلیل کافیست که حضانت فرزند ، در صورت داشتن استطاعت مالی و امکان نگهداری کودک، به مادر منتقل شود.

قانون مدنی تعریفی از حضانت فرزندان ارائه نکرده است، اما به موضوع نگاهداری و تربیت اطفال در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۴۰ تا ۴۷ فصل پنجم قانون جدید حمایت خانواده پرداخته شده است.

همچنین بندهای ۴۳ و ۴۶ منشور حقوق و مسئولیت‌های زنان در نظام جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۳، سیاست‌های کلی نظام جمهوری اسلامی ایران در خصوص حق و مسئولیت حضانت فرزند و لزوم برخورداری از حمایت مالی پدر و حق ملاقات با فرزند در صورت انقضا یا اسقاط دوران حضانت و مسئولیت والدین در مورد ممانعت از بهره‌مندی فرزندان از ملاقات با آنان را پیش‌بینی کرده است.

اگر پدر از دادن فرزندان زیر هفت سال به مادر خودداری کند، مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، برای صدور دستور موقت مبنی بر استرداد (پس دادن) فرزند درخواست دهد. با توجه به این که طبق قانون، حضانت با مادر است، نیازی نیست که امری را در دادگاه اثبات کند و دادگاه بدون رعایت تشریفات قانونی و خارج از نوبت، حکم استرداد طفل را صادر می‌کند و این حکم فوراً قابل اجرا است.

حضانت طبق قانون هم حق و هم تکلیف است

دیوان عالی کشور در رأی شماره ۴۲۳۶ مورخ ۲۰/۱/۷۳ مقرر می‌دارد: «با توجه به اینکه حضانت طبق قانون هم حق و هم تکلیف است، می‌توان حق را ساقط نمود، ولی تکلیف قابل اسقاط و مصالحه نیست.» و این امر بیانگر این است که والدین نمی توانند تنها بر مبنای اینکه این موضوع یک حق است آن را از خود سلب کنند و با توجه به منافات این مسئله با نظم عمومی جامعه دادگاه در خصوص عدم رعایت تکلیف حضانت ضمانت اجرایی نیز در نظر می گیرد.

اما یکی از مهمترین مسائل در خصوص حضانت مادر بر کودک تعیین هزینه های طفل است . هزینه متعارف جهت حضانت، توسط دادگاه تعیین می شود و پرداخت آن به عهده پدر یا جد پدری است. طبق ماده ۴۷ قانون حمایت خانواده، دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می‌کند. البته از آن جا که حضانت حق و تکلیف ابوین است، مادر نمی‌تواند بابت خود وظیفه حضانت و نگه‌داری طفل، اجرتی مطالبه کند و تنها نفقه کودک قابل مطالبه است.  البته شیر دادن با حضانت متفاوت است، زیرا شیر دادن جزو وظایف زن نیست؛ در حالی که حضانت تکلیف زن است.

در تعیین نفقه توسط دادگاه، شرایطی از قبیل سن، نیازهای روزمره، موقعیت‌های اجتماعی، محل اقامت و امثال این موارد مدنظر دادگاه قرار می گیرد. در هر صورت پس از تعیین هزینه متعارف توسط دادگاه، مادر یا نماینده قانونی او مجاز به دریافت هزینه مزبور خواهد بود.

اگر مادر تامین هزینه ها را قبول کرد ، پس از مدتی می تواند دوباره از پدر تامین هزینه ها را بخواهد

همچنین اگر مادر تأمین هزینه‌ها را قبول کرد، اما پس از مدتی منصرف شد و یا به هر دلیل دیگری توان پرداخت نداشت، می‌تواند دوباره از پدر بخواهد که او هزینه‌های فرزند یا فرزندان را تأمین کند. در صورت مخالفت پدر، مادر حق دارد با مراجعه به دادگاه، پدر را از طریق قانون مجبور به پرداخت نفقه کند؛ زیرا پرداخت نفقه از نظر قانونی همچنان بر عهده پدر است.

«توانایی عملی، شایستگی اخلاقی، عقل، اسلام و عدم ازدواج مادر با شخص دیگر»، ۵ شرط حضانت

قانون ایران پنج شرط «توانایی عملی، شایستگی اخلاقی، عقل، اسلام و عدم ازدواج مادر با شخص دیگر» را شرایط لازم برای تعلق حق حضانت به ذی حق دانسته است. البته در صورتی که پدر فوت کرده باشد، با وجود ازدواج مادر، حضانت از او سلب نخواهد شد.

اگر پدر و مادری که دارای حق حضانت است، به بیماری واگیرداری مانند سل، سفلیس، حصبه و… دچار شود و بیم سرایت به طفل وجود داشته باشد، دادگاه می‌تواند با رعایت مصلحت طفل، حضانت را از والد بیمار به دیگری واگذار کند.

ولی سوال اینجاست که ؛ اگر طفل علی‌رغم حکم دادگاه به سپردن حضانت به پدر، تمایل به زندگی با پدر را نداشته باشد آیا می‌تواند با مادر زندگی کند؟ و پاسخی که با توجه به قوانین و رویه قضایی می توان در خصوص این مسئله مطرح نمود این است که، هر چند قانون این حق را به پدر داده است، اما عملاً در اجرای احکام، اگر طفل نخواهد، نمی‌توان آن حکم را اجراء کرد.

حضانت فرزند که بر عهده والدین است امکان دارد به تقاضای یکی از نزدیکان طفل در شرایط خاصی سلب شود

همچنین حق حضانتی که به عهده والدین است امکان دارد در شرایط خاصی به تقاضای نزدیکان و خویشان طفل یا قیم او، از والدین سلب شود. در این زمینه قانون مدنی ایران  در ماده ۱۱۷۳ مقرر داشته است : هرگاه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، دادگاه می‌تواند با تقاضای بستگان، قیم و یا رئیس حوزه قضائی، ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت کودک اتخاذ نماید. مواردی که می‌تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد عبارتند از : اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر، قمار؛ اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا؛ ابتلا به بیماری روانی به تشخیص پزشکی قانونی؛ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد، فحشا، تکدی‌گری، قاچاق؛ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

هر یک از پدر یا مادر که مدعی عدم صلاحیت طرف مقابل است، می‌تواند دادخواست سلب حضانت را به استناد یک یا چند مورد از موارد بالا به دادگاه ارائه کند. البته باید توجه داشت صرف ادعا کافی نیست و مدعی باید دلایل قابل قبولی هم به دادگاه ارائه دهد.

ممکن است دادگاه موارد دیگری را نیز مشمول عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارنده حضانت بداند؛ مانند کار وقت‌گیری که مانع نگه داری شایسته طفل باشد، یا سهل انگاری و بی‌توجهی مداوم به سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل که تشخیص آن با دادگاه است.

حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات او با فرزندش جلوگیری شود

اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد، چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟

در این خصوص ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر کدام از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن، در صورت اختلاف بین والدین با محکمه است.»

با توجه به این ماده، هر یک از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات او با فرزندش جلوگیری شود، بلکه تمهیدات لازم برای ملاقات در محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد اندیشیده خواهد شد.

پدر یا مادری که حضانت فرزند را بر عهده دارد، نمی‌تواند او را از محل حضانت خارج کند. مثلاً اگر پدر و مادر هر دو در تهران زندگی می‌کنند، کسی که عهده‌دار حضانت است، نمی‌تواند محل سکونت خود را به شیراز منتقل کند؛ مگر آن که در شرایط ضروری از دادگاه برای انتقال اجازه بگیرد. در صورت تخلف از شرایط حضانت، طرف مقابل می‌تواند با مراجعه به دایره اجرای احکام دادگاه، برای اجرای حکم و الزام فرد متخلف به اجرای قانون، درخواست کند.

ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده مقرر داشته است : «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد؛ مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی أخذ می‌کند.»

اگر پدر به کرات مانع ملاقات مادر با فرزندان شود، مادر می‌تواند موضوع سلب صلاحیت پدر برای نگه‌داری از فرزندان را در دادگاه مطرح کند. مطابق ماده ۴۰ قانون حمایت خانواده، اگر کسی که حکم حضانت علیه او صادر شده است (پدر، مادر و یا شخص دیگر)؛ مانع اجرای حکم شود و یا از پس دادن طفل خودداری کند، دادگاه صادر کننده حکم، او را ملزم می‌کند که فرزند یا فرزندان را به طرفی که حضانت را بر عهده دارد، بازگرداند و فرد، در صورت عدم اجرای حکم، به حبس تا اجرای حکم محکوم خواهد شد.

لذا از مباحث مطرح شده چنین می توان نتیجه گرفت که قوانین ایران با تاثیر از نظرات فقهی در خصوص حضانت کودک روند مناسبی را برای حفظ نظم عمومی جامعه و نیز مصلحت کودک در نظر گرفته است و بر مبنای آن چارچوب هایی را تعیین نموده و با عنوان قرار دادن حضانت به عنوان حق و تکلیف و تعیین آثار آن بر هر یک از والدین سعی بر رعایت مصالح نموده است.

همچنین رویه قضایی نیز علی الخصوص در سالهای اخیر به یاری قانون آمده تا مانع از انحطاط اخلاقی و تربیتی کودک ناشی از تحمیل حضانت اجباری بر کودک باشد.

حال آنکه طبق قوانین رعایت برخی شرایط پدر یا مادری که تقاضای حضانت نموده است در کنار آنچه که کودک خود می خواهد و نیز آنچه که بر مصلحت کودک است باید توسط دادگاه احراز گردد.

امید می رود با روند رسیدگی به بحث حضانت در دادگاه های کشور هر روز بیش از پیش شاهد آرامش اجتماعی و امنیت روانی و تربیتی کودکان در صورت جدایی والدین باشیم.